Professor William Santos Ferreira (SP)
Advogado, Mestre (PUC-SP) e Doutorando (PUC-SP)
1- JusPODIVM - Qual a relação existente entre as presunções e a prova?
RESPOSTA: Há uma grande polêmica se as presunções são ou não "meios de prova", isto porque diferentemente dos demais meios como documental, pericial e provas orais, na presunção se parte de um fato conhecido, "fato base", e a partir deste (demonstrado através de documento, testemunho, etc...) considera-se "demonstrado" o "fato presumido". MALATESTA denomina a presunção como "prova indireta" e CARNELUTTI como "prova crítica". Na verdade o "fato presumido" não é comprovado, mas sim deduzido através de um raciocínio, sendo este o motivo para as denominações "prova indireta" e "prova crítica". Quando o legislador estabelece as presunções, estas são denominadas "legais", que podem ser absolutas (não admitindo prova em contrário) ou relativas (que admitem prova em contrário), quando o Juiz considerando o conjunto probatório identifica indícios suficientes que sinalizam a grande probabilidade de ocorrência (ou inocorrência) de um determinado fato, probabilidade esta decorrente do conhecimento do juiz, como qualquer um do povo (o conhecimento do "homem médio" como diz parte da doutrina), do que hodiernamente acontece, teremos a presunção "hominis" (ex.: em acidente automobilístico o condutor do veículo que vinha atrás é o responsável, porque é ele quem deve manter a distância e a velocidade compatíveis para sempre que necessário evitar a colisão).
A relação existente entre as presunções e a prova, podemos sintetizar, em dois pontos: o primeiro relacionado à demonstração do "fato base" que depende dos meios de prova (documental, pericial, etc.) e o segundo relacionado à cognição judicial, pois uma vez comprovado o fato base o juiz deve considerar existente o "fato presumido", salvo prova em contrário da parte interessada, nas hipóteses de presunções legais relativas e presunções "hominis", com o que se verifica, de certa maneira, uma "inversão do ônus" uma vez que presumido o fato competirá à parte atingida negativamente por este a demonstração de que não ocorre. Finalmente, é importante se destacar que as presunções absolutas não admitem prova em contrário em relação ao fato presumido, mas a parte atingida negativamente pode demonstrar a inocorrência do fato base e com isto estará impossibilitada a presunção.
2- JusPODIVM - Existe prova legal no direito brasileiro? Há alguma importância prática nisto?
RESPOSTA: Não podendo me alongar neste tema, diria que a prova legal é assim denominada por que a lei "impõe" em alguns casos que a demonstração de um fato se dê exclusivamente através de um meio de prova específico ou que seja impedida a utilização de um determinado meio de prova, relativizando, se assim posso afirmar, o princípio do "livre convencimento motivado do juiz", em que se admite que o magistrado decida conforme suas convicções à luz das provas produzidas, independentemente de qual meio de prova foi empregado, bastando que demonstre, através de fundamentação, o porquê se convenceu.
A partir do momento que a lei prevê, por exemplo, que contratos superiores ao décuplo do salário mínimo não poderão ser comprovados através de testemunha, há uma restrição ao mencionado princípio do livre convencimento motivado, sendo denominada de prova legal, uma vez que serão admitidos os outros meios de prova, mas não "exclusivamente" a prova testemunhal, a não ser que a questão se enquadre em alguma das exceções também previstas na lei. Como se vê, a lei restringe de alguma forma a cognição judicial incidente sobre os meios de prova, impede ou relativiza o princípio do livre convencimento motivado do juiz, o que demonstra a importância prática das "provas legais".
3- JusPODIVM - Em que consistiram as recentes mudanças na prova pericial?
RESPOSTA: A primeira mudança ocorreu em relação ao procedimento da prova pericial, porque as partes deverão ser comunicadas do dia e local em que se iniciará a perícia, o que poderá ser definido pelo juiz ou pelo próprio perito. Aqui o legislador acertou duas vezes, a primeira permitindo que a parte, através de seu assistente técnico, verdadeiramente "participe" da perícia, em estrita observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa; o segundo acerto relaciona-se à possibilidade do próprio perito definir o local e o dia, porque se dependesse somente do Juiz isto poderia resultar em enorme burocratização uma vez que é o perito quem pode melhor coordenar sua própria agenda.
A segunda alteração foi a positivação da "perícia complexa", ou seja, quando a perícia envolver mais de uma área do conhecimento, poderá (rectius: deverá) o Juiz nomear mais de um perito e as partes, por conseqüência, poderão indicar mais de um assistente-técnico. O grande destaque aqui é para a "qualidade" das conclusões da perícia, pois o que ocorria muito era a realização de "uma perícia" envolvendo, por exemplo, a cardiologia e, posteriormente, uma outra envolvendo a neurologia, sendo que as conclusões não eram harmônicas. Atualmente vários peritos vão confeccionar "um" laudo.
Finalmente, a última alteração objetivou encerrar de vez com a má redação do art. 433, deixando claro que as partes (através de seus advogados) são intimadas da apresentação do laudo pericial, momento em que se inicia o prazo de 10 dias para apresentação dos pareceres dos assistentes técnicos.
4- JusPODIVM - O que achou da nossa turma de Direito Processual Civil (3ª turma)?
RESPOSTA: A turma de direito processual civil (3ª turma) demonstrou um grau de interesse muito grande, o que já vem se caracterizando como uma marca dos alunos da JusPODIVM.
Realmente me senti prestigiado pelo nível das perguntas que somente poderiam ser formuladas por alunos que não somente têm uma base jurídica muito boa, como também que estivessem atentos às considerações realizadas durante a exposição.
Gostaria de aproveitar a oportunidade para agradecer ao alunos que com suas perguntas, considerações e testemunhos de casos práticos me permitiram refletir e evoluir em um tema extremamente árduo e que venho me dedicando que é o das "provas ilícitas", especialmente tratadas diante das novas tecnologias.
Marçal Justen Filho (PR) Advogado, Mestre e Doutor pela Pontifica Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP e Professor Titular da Universidade Federal do Paraná - UFPR.
