Prof. Heleno Taveira Tôrres (SP)
Livre-Docente, USP. Doutor, PUC/SP. Mestre, UFPE. Especializado em Direito Tributário Internacional (I Universidade de Roma "La Sapienza").
JusPODIVM - Considerando as peculiaridades do nosso Sistema Constitucional Tributário, quais os limites impostos pelo ordenamento jurídico pátrio à aplicação do quanto preceituado nos Tratados Internacionais em matéria Tributária?
RESPOSTA: No direito tributário brasileiro, por força superioridade hierárquica que a Constituição atribui às normas gerais em matéria de legislação tributária, conforme o art. 146, III, da CF, vigora o princípio de prevalência de aplicabilidade das convenções internacionais, tendo em vista o art. 98, do Código Tributário Nacional, o qual prescreve: Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.
Contudo, muitos discutem sua impossibilidade de aplicação aos Estados e Municípios alegando o federalismo fiscal existente, em especial as regras constantes dos art. 150, § 6º e 151, III, da Constituição. Mas isso não procede porque o tratado internacional é firmado pela união indissolúvel de Estados e Municípios, i.e., pela República Federativa do Brasil (art. 1º), e não pela União, nos seus interesses (art. 18 e 21, I, da CF) e incorporados sob anuência do Congresso Nacional (art. 49, I, da CF), com os efeitos de prevalência de aplicabilidade sobre toda a legislação infraconstitucional ou mesmo constitucional, nesse último caso, na hipótese do § 2º, do art. 5º, da própria Constituição.
Qualquer atitude de hermenêutica constitucional nessa específica matéria, para ser consistente, deve começar pelas disposições do art. 4.º, da CF, que relaciona os princípios fundamentais - todos princípios consagrados na ordem jurídica internacional - a serem observados pelo Estado brasileiro nas suas relações internacionais. Como são "princípios fundamentais" que regem a relação entre o Estado brasileiro e os demais Estados no conserto das nações, a eficácia de tais fundamentos ficaria severamente prejudicada caso aos tratados e convenções internacionais não fosse atribuída prevalência de aplicabilidade sobre o direito interno infraconstitucional.
Em diversas matérias específicas, além do art. 4º e do 5º, § 2º, o Constituinte Federal fez questão de enfatizar o princípio de prevalência do direito internacional sobre o direito interno, como demonstra o art. 178, § 1º, da CF, segundo o qual "a ordenação do transporte internacional cumprirá os acordos firmados pela União, atendido o princípio de reciprocidade" (exatamente, onde se lê, como caput, "A lei disporá sobre:"); e do mesmo modo, o art. 192, da CF: "O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: (...) III - as condições para a participação do capital estrangeiro nas instituições a que se referem os incisos anteriores, tendo em vista, especialmente: a) os interesses nacionais; b) os acordos internacionais". Como se vê, seja por lei ordinária, seja por lei complementar, a depender da matéria, ambas devem atender ao que estiver entabulado no texto constitucional e nos acordos internacionais previamente constituídos.
Sendo o Estado brasileiro tão comprometido com a ordem internacional, torna-se imprescindível que este tenha critérios rigorosos para justificar a prevalência do direito internacional, em qualquer circunstância. E a isto o Constituinte não se furtou.
Primeiro, entendeu que todo tratado internacional encontra-se hierarquicamente subordinado à Constituição, devendo o seu conteúdo ser compatível com o texto constitucional, sob pena de seu imediato banimento da ordem jurídica; salvo em se tratando de direitos humanos, situação na qual outros princípios decorrentes dos tratados internacionais, em que a República Federativa do Brasil seja parte, serão incorporados ao próprio texto do art. 5º, não podendo sequer serem alcançados por Emenda à Constituição (art. 60, IV, a), da CF), subordinando-se apenas à apreciação do Supremo Tribunal Federal, que poderá ser provocado para apreciar a respectiva compatibilidade (art. 102, III, b). Quer dizer, sendo uma convenção em matéria de direitos humanos recepcionada pelo sistema jurídico e ratificada validamente, nos termos do dualismo sistêmico, tal conteúdo passará a ter o mesmo nível hierárquico dos Direitos e Garantias Fundamentais já relacionados na Constituição, mesmo que nunca deixe de ser direito internacional.
Quanto aos demais tratados ou convenções internacionais, firmados em matérias distintas, estes manter-se-ão, sempre, em plano inferior à Constituição Federal, podendo, inclusive, virem a ser declarados inconstitucionais, no todo ou em parte, pelo STF, tal qual os que versarem sobre direitos humanos, quando incompatíveis com o teor da Constituição. Isso decorre do art. 102, III, b), CF, ao dizer que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe, mediante recurso extraordinário, declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, no controle difuso ou concentrado.
Nestes termos, a hierarquia normativa entre a Constituição Federal e os tratados dos quais a República faça parte é evidente e nem merece maiores comentários. Resta-nos analisar agora a relação entre o tratado e a legislação infraconstitucional, para saber da compatibilidade entre estes.
E para decidir os conflitos baseados em tratados internacionais, prescreve a Constituição Federal, além da possibilidade de declaração de constitucionalidade, a competência dos juízes federais (art. 109, III, CF) para processar e julgar as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional; e, por decorrência, aos Tribunais Regionais Federais (art. 108, II, CF), para julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição. E ainda, ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, III, "a", CF), a quem cabe julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.
Toda essa descrição sobre a possibilidade de resolução de conflitos em matéria de tratados visa a demonstrar que a Constituição Federal deixou muito bem definida a posição dos tratados em face das leis, do que se conclui que:
I - o tratado mantém-se como "direito internacional" na ordem interna, como se verifica pelo procedimento de incorporação adotado;
II - haja vista a Constituição Federal, para os fins de resolver conflitos de interesses baseados em tratados ou convenções, dispor que compete ao STF "declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal", isto seria despiciendo se o "tratado" fosse "lei" para o direito interno, cabendo falar apenas em declaração de inconstitucionalidade de "leis"; na mesma linha, as distribuições de competências aos juízes federais e tribunais, com exclusividade para as matérias veiculadas por tratados internacionais, também seria inútil, bastando expressa referência à "lei federal";
III - os tratados firmados pela República mantêm-se, desse modo, no direito interno, subordinados à Constituição e com prevalência de aplicabilidade sobre qualquer lei, complementar ou ordinária; federal, estadual, distrital ou municipal; anterior ou posterior ao seu ingresso na ordem jurídica, não se podendo aplicar ao caso as regras típicas de antinomia.
JusPODIVM - Em que medida a aplicação das regras trazidas através dos Tratados Internacionais nos conduz ao repensar do conceito de Soberania?
RESPOSTA: A soberania é sempre um efeito relacionado com a definição do poder no plano interno com reflexos, pelo princípio de independência e autodeterminação, no plano internacional. Os tratados internacionais representam a melhor expressão da soberania estatal, nesses termos, por ser esta atributiva de personalidade jurídica aos signatários dos acordos, e aqueles, os mecanismos normativos de relacionamento de soberanias, nas relações interestatais.
Com o surgimento da Constituição, e só a partir de então, cabe falar numa "soberania jurídica" do Estado que ela "constitui". Antes disso, há o poder político, a soberania popular que justifica a criação da "norma fundamental", ao modo kelseniano. Será a partir da Constituição posta, exclusivamente, como plexo de poderes que investirão o Estado como sujeito da ordem interestatal, que se poderá falar, com legitimidade, de uma verdadeira soberania estatal.
Desse modo, investido de soberania, dispõe o Estado do poder de institucionalizar um sistema tributário, como expressão do Poder de Tributar do Estado, legitimando-se para atuar com independência legislativa, exclusividade de aplicação e autonomia técnica, em relação a todos os sujeitos submetidos à sua ordem.
O Poder de Tributar, enquanto manifestação funcional da soberania na ordem interna, é poder constituído, estabelecido constitucionalmente para gestão do respectivo sistema tributário, apto, por via de seus princípios e normas, a possibilitar entrada de receitas suficientes para o financiamento das atividades inerentes ao Estado, com a aplicação dos tributos existentes, conforme os limites demarcados constitucionalmente para tanto. Com isso, denota-se um plus em favor da soberania (tributária), na relação perante o respectivo poder (constituído) de tributar, por ser este uma manifestação técnica daquela. Por isso, internamente, a soberania tributária quase que se confunde com o poder de tributar, por ser um conceito de Direito Constitucional. Mas, vista de fora, é também um postulado do direito interestatal, na medida que se apresenta como manifestação de sua expressão negativa, não permitindo a interferência de outras soberanias tributárias sobre o funcionamento do seu Sistema Tributário.
Na Comunidade Internacional todos os países são soberanamente iguais e independentes. E como dizia Kelsen, o Estado é soberano desde que se encontre sujeito somente ao Direito Internacional e não ao Direito nacional de qualquer outro Estado. Por isso nenhum Estado de Direito pode pretender dominar ou impor seus atos a um outro Estado, em suas relações recíprocas (a reciprocidade tem papel fundamental para a legimitidade da soberania), em cumprimento ao dever de reconhecimento da obrigatoriedade das normas de Direito Internacional como forma de respeito às demais soberanias.
É no âmbito das relações interestatais, portanto, pelas relações simétricas de autodeterminação (interna) e reconhecimento de reciprocidade (externa), que a soberania tributária, tomando em conta sua vertente de princípio fundamentador da própria existência jurídica do Estado, propõe-se como motivo da articulação das relações entre os Estados, em matéria fiscal, que se trata de uma articulação de soberanias e não de poderes de tributar, cujas conotações se aperfeiçoam e lhe ofertam concretização. É o que se poderia chamar de paradoxo da soberania, de sorte que autodeterminação interna e reconhecimento de reciprocidade externa compõem a noção de soberania.
Posta nestes termos, porque a soberania tributária se mostra como máxime princípio fundamentador da aplicabilidade das normas tributárias internas de um Estado (autodeteminação), criadas e instrumentalizadas pelo exercício do respectivo poder de tributar, explica-se a dinâmica interna dos ordenamentos, livremente organizados em relação aos sistemas jurídicos dos demais, bem como a necessária conjunção desses ordenamentos com as normas do denominado Direito Internacional, nas relações de Direito Internacional Tributário, como justificativa para a plena possibilidade dos concursos de pretensões impositivas.
JusPODIVM - O que se entende por princípio da Territorialidade?
RESPOSTA: É o princípio da territorialidade que fundamenta o alcance espacial das normas tributárias sobre os fatos juridicizados pelo ordenamento, estabelecendo uma reserva de exclusividade para a aplicação das leis do Estado, mesmo que tais fatos sejam identificados fora do respectivo território (universalidade), colhidos para a composição das normas individuais e concretas internas de lançamentos tributários, de modo a constituir o respectivo crédito tributário em favor da fazenda pública pelo critério de conexão pessoal.
JusPODIVM - O que achou dos nossos alunos e da nossa turma de Pós-Graduação de Direito Tributário (2ª turma)?
RESPOSTA: Todos os presentes demonstravam interesse e motivação aos estudos, o que indica um importante envolvimento com o Programa desenvolvido. A seriedade e dedicação científica da Coordenação, em particular, do ilustre Professor Oscar Mendonça, certamente contribui em muito para alcançar esse elevado grau de qualificação dos alunos. Todos estão de parabéns.
Marçal Justen Filho (PR) Advogado, Mestre e Doutor pela Pontifica Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP e Professor Titular da Universidade Federal do Paraná - UFPR.
