Professor Diógenes Gasparini
Ministrou aula para a turma de Pós-Graduação em Direito Público do curso JusPODIVM em parceria com as Faculdades Jorge Amado e também falou para o nosso site.
1-Jornal JusPODIVM - Qual a diferença entre preservação e tombamento? No federalismo brasileiro atual, a União pode tombar um bem de relevante interesse local?
Resposta: Preservação, dizem os léxicos, é a ação que visa garantir a integridade e a perenidade de algo, como, por exemplo, um bem cultural, afirma Aurélio Buarque de Holanda. Por sua vez, continuam ensinando os dicionaristas, tombamento é ação de por sob guarda para conservar e proteger certos bens, cuja conservação e proteção são do interesse público, por seu valor histórico, arqueológico, etnográfico, bibliográfico ou artístico. Em sentido amplo, portanto, tanto a preservação como o tombamento são medidas ou ações que objetivam garantir a integridade e a perenidade de um desses bens. Desse modo, entre essas expressões não há diferença. Mas pode-se dizer, de outra maneira, que a preservação é medida prática tomada com o objetivo de proteger fisicamente um bem cultural (erguer um muro de proteção para evitar que as águas de um rio destruam construção tombada à sua margem). Tombamento, por sua vez, é medida jurídica tomada com o objetivo de submeter a um específico regime jurídico de proteção um certo bem cultural. Neste caso, as expressões encerram conteúdos diversos, sendo essa a diferença existente entre elas.
Entre as competências comuns que a Constituição Federal atribuiu à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, está a proteção dos documentos, obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos (art. 23, III). A par dessa medida a Lei Maior outorgou competência concorrente à União, aos Estados e ao Distrito Federal para legislar sobre proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico. De sorte que à União cabe editar normas gerais sobre essas matérias. Ao Município, em específico, a Constituição Federal outorgou apenas a responsabilidade para promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual (art. 30, IX). Assim, se cabe ao Município a promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, onde está compreendida a competência para submeter um de bem assim qualificado ao regime do tombamento, resta evidente que medida com igual objetivo praticada pela União seria inconstitucional por afrontar a autonomia municipal. Diga-se, no entanto, que se o bem do patrimônio histórico-cultural do Município também fosse do interesse histórico-cultural da União, o tombamento federal seria legítimo.
2- Jornal JusPODIVM - A função social integra o conceito jurídico de propriedade? Uma propriedade rural produtiva pode sofrer a desapropriação-sanção do artigo 184 da CF/88?
Resposta: Estabelece o art. 5°, XXIII, da Constituição Federal, que "a propriedade atenderá a sua função social", enquanto que o art. 182, § 2°, também dessa Lei Maior, estatui que "A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende as exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor". A par dessas regras constitucionais, prescreve o § 1° do art. 1.228 do Código Civil que o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais. Ora, se a propriedade deve atender a função social e se essa é atendida com o cumprimento de exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor e com o seu exercício em consonância as suas finalidades econômicas e sociais, cremos que a função social não integra o conceito jurídico de propriedade. A função social é o objetivo a ser atingido pelo proprietário com o uso, gozo e disposição de sua propriedade segundo o que estabelecem os princípio e a legislação pertinente. De sorte que, se a propriedade não atender a esse princípio que na rural há de ser a produtividade e na urbana devem ser as exigências de ordenação da cidade expressas no plano diretor, pode a Administração Pública desapropriá-la se rural ou determinar ao seu proprietário que a utilize ou promova um parcelamento ou edificação se urbana, sob pena de cobrança do IPTU progressivo em razão do tempo ou desapropriação com pagamento da indenização em títulos da dívida pública municipal, não se tem como imaginar o princípio da função social integrando o conceito de propriedade. Em suma: o princípio da função social da propriedade não integra o conceito de propriedade.
Se a propriedade rural é produtiva, não há como enquadrar sua desapropriação no regime jurídico expropriatório sumulado no art. 184 da Constituição Federal. O direito de propriedade está assegurado pelo art. 5°, XXII, dessa Lei Maior. Essa é a regra, de modo que a desapropriação por ser uma de suas exceções só pode ocorrer nos exatos termos da Constituição Federal e da legislação competente. Como a hipótese aventada pela pergunta não observa esses limites, não se tem como legitimar tal a desapropriação, pois viola esse preceptivo constitucional.
3- Jornal JusPODIVM - Qual a distinção entre sacrifício de direito, condicionamento de direito e lesão a direito?
Resposta: Nos casos de intervenção da Administração Pública na propriedade privada, costuma-se diferenciar sacrifício de direito e condicionamento de direito. De fato, há sacrifício de direito quando, por determinação estatal, o particular perde a propriedade que detém sobre um certo bem que integra seu patrimônio, como ocorre com a desapropriação e com a requisição, embora em relação a esta nem sempre ocorre a perda da propriedade em favor da Administração Pública. Há condicionamento de direito quando por lei ou calcado a Administração Pública restringe o exercício de certo direito, como é o caso das limitações administrativas, a exemplo da taxa de ocupação (determina área do terreno a ser ocupada pela edificação) e do coeficiente de aproveitamento (determina a quantidade de metros quadrados de construção possível em relação à área edificável do terreno). São prescrições legítimas e, pois, não lesionam o direito de propriedade, diferenciando-se assim da lesão a direito que é violação ao direito de alguém.
Destarte, lesão a direito é toda ofensa que uma pessoa física ou jurídica, podendo esta ser pública ou privada, pode causar ao direito de outrem, como é o caso das invasões de áreas públicas por particulares. No caso há lesão ao direito de propriedade da Administração Pública. A invasão por não ser medida apoiada no ordenamento jurídico lesa direito da Administração Pública proprietária das áreas invadidas, não se confundindo com o condicionamento ou sacrifício de direito.
4- Jornal JusPODIVM - O que achou da nossa turma de Pós-Graduação em Direito Público? Como foi a participação dos alunos?
Resposta: É muito responsável e atenciosa. Ademais, é participativa. Muitos dos pós-graduandos fizeram indagações pertinentes que ampliaram o tema objeto da exposição. Durante o intervalo alguns servidores públicos vieram discutir conosco problemas ligados à suas atribuições funcionais. Esses problemas, sem a identificação do órgão interessado foram levados, bem como a solução oferecida, aos demais participantes.
Marçal Justen Filho (PR) Advogado, Mestre e Doutor pela Pontifica Universidade Católica de São Paulo - PUC/SP e Professor Titular da Universidade Federal do Paraná - UFPR.
